연봉제 형태의 근로계약을 체결하고 매월 퇴직금을 포함시켜 임금을 지급했다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다 (2005.3.11, 대법 2005도 467)

연봉제 형태의 근로계약을 체결하고 매월 퇴직금을 포함시켜 임금을 지급했다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다 (2005.3.11, 대법 2005도 467)

【요 지】
피고인은 근로계약서상 연봉에 퇴직금이 포함되어 있다는 내용을 추가하도록 근로자들에게 요구한 후 급여지급 항목에 퇴직금 항목을 포함시켜 임금을 지급한 후 퇴직금 지급의무를 부인하면서 현재에 이르기까지도 이를 지급하지 아니하고 있는 점 등 이 사건 근로자들과 연봉제 형태의 근로계약을 체결하면서 매월 지급하는 임금 속에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 지급하기로 약정하고 그에 따라 임금을 지급하였다 하더라도 이로써 퇴직금 지급의 효력이 발생한다 할 수 없다

* 사 건 / 2005.3.11 선고, 대법원 제2부 2005도467 근로기준법 위반
* 원심판결 / 서울중앙지방법원 2004.12.24 선고, 2004노3724 판결

[주 문]

상고를 기각한다

[이 유]

상고이유를 본다.
근로기준법 제34조 제1항1)은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로,2) 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다(대법원 2002.7.12 선고, 2002도2211 판결3) 참조).4)
같은 취지에서 원심이, 피고인에 대한 근로기준법 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장), 유지담, 배기원(주심), 이강국


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서울중앙지법

⊙ 사 건 / 2004.12.24 선고, 서울중앙지법 제8형사부2004노3724 근로기준법위반
⊙ 피고인 / ○○○
⊙ 항고인 / 피고인
⊙ 검 사 / 김학자
⊙ 원심판결 / 서울중앙지방법원 2004.10.22선고, 2004고정판2208판결

[주 문]

피고인의 항소를 기각한다.

[이 유]

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해
피고인이 주식회사 ○○미디어텍을 인수하여 근로자들과 연봉계약을 체결하면서 퇴직금을 포함해서 연봉을 산정해 이를 모두 지급해 주었으므로 별도의 퇴직금 지급의무가 없음에도 불구하고 퇴직금 미지급을 이유로 근로기준법 위반죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당
원심의 선고형(벌금 70만원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로 근로자들과 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 이를 지급하였다고 하여도 원칙적으로 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것인 바(대법원 2002.7.12 선고, 2002도2211 판결 참조), 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 근로자들과 연봉제 형태의 근로계약을 체결하면서 매월 지급하는 임금 속에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 지급하기로 약정하고 그에 따라 임금을 지급하였다 하더라도 이로써 퇴직금 지급의 효력이 발생한다 할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 내용의 약정이 근로기준법 제34조 제3항5)에 정한 적법한 퇴직금 중간정산의 약정으로 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장은 이유없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

기록에 의하여 살피건대, 이 사건 5인의 근로자 중 이○○이 피고인에 대한 진정을 취하하였으나 나머지 근로자들이 피고인에 대한 처벌의사를 유지하고 있는 점, 피고인이 위와 같이 근로계약서상 연봉에 퇴직금이 포함되어 있다는 내용을 추가하도록 근로자들에게 요구한 후 급여지급 항목에 퇴직금 항목을 포함시켜 임금을 지급한 후 퇴직금 지급의무를 부인하면서 현재에 이르기까지도 이를 지급하지 아니하고 있는 점 등의 사정을 비롯하여 그 밖의 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당한 것으로 인정되지는 아니하므로 피고인의 위 주장 또한 이유없다.

3. 결 론

그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항6)에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주경진(재판장), 이원석, 정상철


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서울중앙지법

⊙ 사 건 / 2004.10.22 선고, 서울중앙지법 2004고정2208근로기준법위반
⊙ 피고인 / ○○○
⊙ 항고인 / 피고인
⊙ 검 사 / 김신

[주 문]

피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 합산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 단수금액은 1일로 한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

[이 유]

범죄사실

피고인은 서울 서초구 ○○동 ○○○-9 소재 프로그램 개발 등을 목적으로 하는 주식회사 ○○미디어텍의 대표이사로서 상시근로자 8명을 고용하여 위 회사를 경영하던 사용자인 바, 위 회사에서 2001.6.18부터 2002.12.1까지 사원으로 근무하다 퇴직한 근로자 지○○의 퇴직금 1,186,690원을 비롯하여 별지 개인별체불내역서 기재와 같이 근로자 4명의 퇴직금 합계 6,428,910원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 그 지급사유 발생일인 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.7)

증거의 요지

1. 피고인의 법정 진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 지○○, 손○○에 대한 각 경찰 진술조서 법령이 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제112조, 제36조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,8) 제38조 제1항 제2호,9) 제50조10)
1. 노역장 유치
형법 제70조,11) 제69조 제2항12)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항13)

판사 김도현


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1) 근로기준법 제34조(퇴직금제도) ① 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다.
2) 참조판례로서 (ⅰ) 조선맥주 사건(대판 1996.5.14 95다19256【미지급퇴직금】)에서는 “퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다”라고 판시하고, 또한 (ⅱ) 대판 1992.9.14 92다17754【퇴직금】에서는 “퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원이고 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이므로 중간퇴직이 유효하다고 인정되는 경우에는 위 중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권과 그 후 재입사일부터 최종 퇴직시까지의 근속기간에 대한 퇴직금청구권은 당사자만 동일할 뿐 계속근로의 기간과 퇴직의 시점을 달리하는 것이어서 별개의 퇴직금청구권이라 할 것이고, 따라서 이에 대한 소멸시효는 그 각 청구권별로 진행된다 할 것이며, 나아가서 이들 청구권의 실행을 위한 소송상의 청구도 독립된 별개의 청구라고 보아야 할 것이다”라고 판시하고, 그리고 (ⅲ) 대판 1991.6.28 90다14560【퇴직금】에서는 “근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에 비로소 그 지급의무가 생기므로, 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간이 있는 경우 근로자의 퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수는 없다”고 판시하고 있다) 그 외 (ⅳ) 대판 1990.12.26 90다카24311, 대판(전원합의체) 1995.7.11 93다26168 등 참조.
3) 참조판례인 대판 2002.7.12 2002도2211【근로기준법 위반】에서는 “근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로(대법원 1991.6.28 선고, 90다14560 판결 ; 1996.5.14 선고, 95다19256 판결 등 참조), 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 피고인이 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다(근로기준법 제34조 제3항은 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다고 규정하여 이른바 퇴직금 중간정산제를 두고 있으나, 피고인과 이 사건 근로자들과의 근로계약에서 정한 위 퇴직금에 관한 약정이 근로기준법 제34조 제3항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다)”라고 판시하고 있다(판례평석, 권창영, ‘연봉제와 퇴직금’, 『인권과 정의』324호(2003.8), 대한변호사협회 참조).
4) 삼원정공 사건(대법원 1998.3.24 선고, 96다24699 판결【임금 등】)에서는‘퇴직금을 일당 속에 포함하여 지급하는 약정의 효력(무효)’에 대하여 “퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 매일 지급받는 일당임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조(현행 제34조 제1항에 해당)에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다”라고 판시하고 있다. 그 외에 대판 1973.10.10 73다278 ; 대판 1991.6.28 90다14560 ; 대판 1996.5.14 95다19256 참조.
위와 같은 판례의 일관된 태도는 현행 근로기준법상의 퇴직금 규정에 대한 해석으로 타당하다. 따라서 근로자에게 매월 지급한 급여의 항목 중 퇴직적립금이 들어있다 하더라도 법률상 퇴직금으로서의 성격은 없으므로 이는 통상임금의 일부에 해당할 뿐 근로기준법상의 법정퇴직금이라고 볼 수 없으며, 사용자는 퇴직적립금에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수도 없고, 또는 이를 이유로 상계항변을 하는 것도 허용되지 아니한다 할 것이다(다만, 연봉제가 일반화될 경우에 입법으로 퇴직금 지급에 관한 방법을 별도로 정하는 것은 별개의 문제이다).(김형배, ‘노동법(신판)’, 박영사, 2004, 374면 참조).
5) 근로기준법 제34조(퇴직금제도) ③ 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산한다.
6) 형사소송법 제364조(항소법원의 심판) ④ 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다<개정 1963.12.13>.
7) 근로기준법 제36조(금품청산)에서는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다”고 규정하고 있다. 또한 이를 위반할 경우, 근로기준법 제112조(벌칙)에서는 “제36조…의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.
8) 형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다<개정 2004.1.20>.
9) 형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. (생략) 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
10) 형법 제50조(형의 경중) ① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다. ② 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다. ③ 전 2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.
11) 형법 제70조(노역장 유치) 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
12) 형법 제69조(벌금과 과료) ② 벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.
13) 형사소송법 제334조(재산형의 가납판결) ① 법원은 벌금, 과료 또는 추징의 선고를 하는 경우에 판결의 확정 후에는 집행할 수 없거나 집행하기 곤란할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 피고인에게 벌금, 과료 또는 추징에 상당한 금액의 가납을 명할 수 있다.