회사는 무노동 무임금 원칙에 따라 파업기간과 이에 포함된 유급휴가 및 유급휴일에 대한 임금을 공제할수 있고, 공제되는 임금은 '무급' 휴일에 대한 임금은 포함되어 있지 않다.

[사 건] 2008다33399 임금
[원고, 피상고인 겸 상고인] 별지 원고 제1목록과 같다
[원고, 상고인] 별지 원고 제2목록과 같다
원고들 소송대리인 변호사 김0 외 1인
[피고,상고인 겸 피상고인] 피고 주식회사
소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 곽00 외 1인
[원 심 판 결] 서울고등법원 2008411선고 2007나55233판결
[판 결 선 고] 2010.7. 15
[주 문]
원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다

[이 유]
상고이유를 본다

1. 원고들의 상고이유에 관하여
가. 근로기준법상 휴일 및 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 그러므로 근로자는 휴직기간 중 또는 그와 동일하게 근로제공의무 등의 주된 권리․의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다 하더라도 그 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다(대법원 20091224선고 2007다73277판결 등 참조)나아가 관련 법률의 규정이나 단체협약․취업규칙․근로계약 등에 의하여 근로자에게 부여되는 유급휴가 역시 이를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 유급휴일과 마찬가지로 평상적인 근로관계를 당연히 전제하고 있는 것이다. 따라서 근로자가 유급휴가를 이용하여 파업에 참여하는 것은 평상적인 근로관계를 전제로 하는 유급휴가권의 행사라고 볼 수 없으므로 파업기간 중에 포함된 유급 휴가에 대한 임금청구권 역시 발생하지 않는다.
 
 
나. 원심은, 원고들이 파업에 참가한 시점부터는 사용자에 대하여 ‘비번’이나 휴가등의 권리를 행사 할 수 없고 파업기간동안의 무노동일수에 상응하는 부분에 대하여는 원고들의 임금청구권이 발생하지 아니하므로, 피고가 파업에 참여한 원고들에 대한 급여를 산정함에 있어이 사건 파업기간동안 연차휴가(ALV)등 유급휴가와 각종 ‘비번(DO.ADO.RDO.ATDO 등)’등으로 일정이 짜여져 있는 날들을 모두 결근(ABS)으로 처리하여 기본급 중에서 해당일에 상응하는 급여를 공제하여 지급하지 아니한 것은 정당하다고 보아, 위 공제가 부당하다면서 그 공제된 기본급의 지급을 구하는 원고들의 주장을 전부 배척하였다.
 
 
우선, 원고들이 이 사건 파업기간 중에 포함된 유급휴일 및 유급휴가에 대한 임금청구권의행사로서 그에 대한 기본급의 지급을 구할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
그러나 앞서 본 법리에 따르더라도 피고는 매월 월급의 형태로 지급되는 기본급에서 이 사건 파업기간에 포함된 유급휴가 및 유급휴일에 대한 임금을 공제할 수 있을 뿐이고, 기본급에는 ‘무급’휴일에 대한 임금이 포함되어 있지 아니하므로 설령 파업기간 중에 무급휴일이 포함되어 있다고 하더라도 그에 대한 임금을 공제 할 수는 없다고 할것인데 원고들은 ‘비번’이 무급휴일이라고 주장하고 있으므로, 그렇다면 원심으로서는 우선 ‘비번’이 과연 유급휴일인지 무급휴일인지부터 살펴본 다음, 이 사건 파업기간 중에 포함된 ‘비번’에 대한 기본급의 공제가 정당한지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한채 ‘비번’을 포함하여 이 사건 파업기간 중 결근일로처리 된날 전부에 대한 기본급을 공제 할 수있다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 기본급 및 휴일에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이점을 지적하는 상고 이유는 이유있다.

2. 피고의 상고 이유에 관하여
가. 근로자의 쟁의행위는, 근로조건에 관한 노동관계 당사자간 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적․조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위이므로, 이러한 쟁의 행위 기간중에는 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된권리․의무가 정지되고 사용자는 근로자의 노무제공에 대하여 노무지휘권을 행사 할 수 없게 된다.(대법원1995. 12. 21선고 94다26721 전원 합의체 판결등 참조)
 
 
나. 원심은, 원심 판시 별지 제1-1목록 기재 원고들이 이 사건 당시 30시간이상을 실제 비행한 이상, 피고들은 그 기본 비행 보장 수당인 75시간분의 비행수당을 지급할 의무가있고, 위 원고들의 이 사건 파업 참가가 임금협약 제4조 제3항에서 기본 비행 보장 수당 지급의 예외 사유로 규정하고 있는 “무단결근하거나 승무명령을 거부하는 경우”에 해당 한다고 볼 수 없다고 판단하여 위 원고들의 위 비행수당미지급부분에 관한 청구를 인용하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 피고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임금협약등 단체협약의 해석에 관한 법리 오해등의 위법이 없다.

3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 양00, 대법관 김00, 주심 대법관 전00, 대법관 양00